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24 de Outubro de 2019

Prisão preventiva e encarceramento em massa

Sergio Luiz Lins Silva, Bacharel em Direito
há 5 meses

ANÁLISE DA PRISÃO PREVENTIVA ENQUANTO PRISÃO CAUTELAR E SUA RELAÇÃO COM O ENCARCERAMENTO EM MASSA.

Sergio Luiz Lins Silva

Helder de Lima Machado

RESUMO

Objetivou-se no presente trabalho, a análise da prisão cautelar e o problema do encarceramento trazido pela sua aplicação descriteriosa, dando enfoque à prisão preventiva, tendo em vista ser a modalidade de prisão cautelar mais influente no encarceramento. Discorreu-se acerca de antecedentes históricos da prisão, para maior clareza da temática, e dos princípios orientadores do instituto, com a finalidade de demonstrar os limites principiológicos a serem observados na aplicação da prisão cautelar. Como o referido artigo científico tratou da prisão cautelar de forma genérica embora dando maior enfoque à prisão preventiva, se fez necessário discorrer mesmo que sucintamente, sobre a prisão em flagrante e prisão temporária, dando-se mais ênfase à prisão preventiva, onde foi analisado seus pressupostos e requisitos sob a perspectiva de um processo penal garantista e constitucionalizado. A partir dessa análise que foi feita com o auxílio da doutrina que trata da matéria, e da legislação vigente, buscou-se traçar um paralelo entre a banalização da prisão cautelar, mais especificamente a prisão preventiva, e o encarceramento em massa, com base em dados fornecidos pelo Ministério da Justiça e Conselho Nacional de Justiça.

Palavras-chave: garantismo; prisão preventiva; garantia da ordem pública.

RESUMEN

ANALISIS DE LA CÁRCEL CAUTELAR Y SU RELACIÓN CON EL ENCARCELAMIENTO EN MASA

Este presente trabajo tiene como eje, el análisis cautelar y el problema del encarcelamiento que trajo la aplicación des criteriosa, dando el enfoque a la prisión preventiva, teniendo en vista ser una de las modalidades de prisión cautelar más influente en el encarcelamiento. Se abarcó a respecto de los antecedentes históricos de la prisión, para la mayor aclaración de la temática y de los principios orientadores del instituto, con la finalidad de demostrar los límites de principios que son observados en la aplicación de la prisión cautelar. La finalidad de este artículo es tratar del cárcel cautelar de forma genérica, aún, presentando mayor enfoque en la prisión preventiva, se hace necesario abarcar de forma sucinta, sobre la prisión en flagrante y la prisión temporaria, con énfasis en la prisión preventiva, donde fue analizado sus presupuestos y requisitos sobre la perspectiva de un proceso penal garantista y constitucionalizado. A partir de esta análisis, fue hecha a través de pesquisas en doctrinas, legislación actual sobre la temática, también hacemos un paralelo entre la banalización del cárcel cautelar, más específicamente la cárcel preventiva y el encarcelamiento en masa, con base en los dados establecidos por el Ministério de la Justicia del Consejo Nacional de Justicia.

Palabra clave: Garantía Penal; cárcel preventiva; lagarantía de la orden pública.

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INTRODUÇÃO

A liberdade encontra-se dentre os bens jurídicos mais importantes, merecendo tutela constitucional especial, sendo mencionada no caput do art. da Constituição Federal de 1988 a garantia de sua inviolabilidade. A nova ordem constitucional traz princípios e instrumentos de proteção da liberdade pessoal, imprimindo excepcionalidade à ocorrência de sua privação.

Dentre os princípios limitadores da privação da liberdade do indivíduo, encontra-se o princípio da presunção de inocência que impõe como limite da violência legítima do Estado sobre a liberdade pessoal, a sentença penal condenatória com trânsito em julgado, ou seja, de acordo com tal princípio, a regra é que o indivíduo seja privado de sua liberdade apenas se houver a confirmação de sua culpa por uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

A prisão cautelar mostra-se como exceção à regra supracitada, cuja modalidade principal é a prisão preventiva que antes de aplicada se faz necessário a observância de seus pressupostos que formam o fumus commissi delicti exigindo-se a presença de seus pressupostos cumulativamente, e o periculum libertatis que é constituído por um dos requisitos constantes do art. 312 do CPP. Apenas se estiverem presentes cumulativamente o fumus commissi delict e periculum libertatis, torna-se possível a aplicação da prisão provisória.

O problema reside na aplicação indiscriminada do instituto supramencionado fomentada pela cultura de encarceramento perpetuada no país, descaracterizando a subsidiariedade e excepcionalidade da prisão cautelar, inviabilizando a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão trazidas pela lei 12.403/2011 e acarretando a violação do direito à liberdade abordado pela Constituição de 1988 como direito fundamental, além do encarceramento massivo que se desdobra em diversos outros problemas, dentre os quais, superlotação do sistema prisional e onerosidade financeira do Estado.

O objeto do presente estudo, é a análise da prisão provisória, com ênfase na prisão preventiva, os problemas desenvolvidos pela aplicação indiscriminada do instituto e a possível solução ou atenuação de tais problemas, utilizando-se como fontes de pesquisa, a doutrina especializada, a legislação vigente e os dados trazidos pelo Conselho Nacional de Justiça e Ministério da Justiça através do levantamento de informações penitenciárias feito em 2014 pelo DEPEN.

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  1. A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EM TEMPOS REMOTOS.

Nos tempos mais remotos, a prisão tinha aspectos e finalidades que se distinguem da prisão dos tempos atuais, tendo em vista o seu caráter cautelar, embora tenhamos ainda hoje uma prisão de caráter cautelar mas que se diferencia da prisão pena apenas formalmente, pois os seus efeitos são os mesmos se não é que sejam ainda mais devastadores.

Na antiguidade não se falava em prisão como sanção penal, mas tinha-se outros objetivos que justificavam a privação da liberdade do indivíduo que quebrasse as regras de convivência e viessem a cometer delitos. Até o final século XVIII, segundo Bitencourt (2011, p.28) “recorria-se, durante esse longo período histórico, fundamentalmente, à pena de morte, às penas corporais (mutilações e açoites) e às infamantes.” A prisão aplicada neste período era uma espécie de sala de espera para o cumprimento da pena no caso de condenação, em que a disposição do acusado viabilizava o interrogatório através da prática de tortura até à sua entrega para a execução da pena imposta, isso quando os custodiados resistiam às mazelas do cárcere, pois muitos não resistiam ao suplício (BITENCOURT, 2011).

A mesma afirmativa traz ainda Lopes Jr. ao dizer que:

Até finais do século XVIII, a prisão servia somente com a finalidade de custódia, ou seja, contenção do acusado até a sentença e execução da pena, até porque, nessa época, não existia uma verdadeira pena, pois as sanções se esgotavam com a morte e as penas corporais e infamantes (2014).

Tratando ainda da prisão, Bitencourt (2011, p.28) diz que “a prisão foi sempre uma situação de grande perigo, um incremento ao desamparo e, na verdade, uma antecipação da extinção física.” O que nos faz refletir se a prisão com todos os seus males, tem alcançado seus objetivos, ou se tem sido apenas um meio de aplacar o desejo de justiça de uma sociedade que não consegue diferenciar justiça de vingança. Ainda segundo Bitencourt (2011, p.28) “durante vários séculos, a prisão serviu de depósito – contenção e custódia – da pessoa física réu, que esperava, geralmente em condições subumanas, a celebração de sua execução.” Tais informações revelam que na idade antiga as civilizações desconheciam a prisão como sanção penal, confirmando o seu caráter de custódia. Dentro desse contexto histórico destacam-se as civilizações grega e romana que

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davam esse caráter à privação da liberdade, lembrando ainda do direito germânico que também não tratava da prisão como pena, apenas como custódia para que em outro momento fosse viabilizado a aplicação da pena imposta que variava desde as penas corporais até a pena capital (BITENCOURT, 2011).

A Idade Média não deixa registros da prisão como sanção penal, dando continuidade ainda ao caráter de custódia ao tolhimento da liberdade, as penas ainda sim, eram as corporais e a capital (LOPES JR., 2014). Nesse período surgiu a prisão eclesiástica que aplicava-se aos clérigos que iam de encontro aos interesses da igreja, como penitência para arrependimento de tais infratores, constituindo-se assim, uma exceção à prisão de caráter eminentemente cautelar do século XVI (BITENCOURT, 2011). Nesse sentido Lopes Jr. ao dizer que:

A prisão canônica é um importante antecedente da prisão moderna, pois é lá que se encontram os princípios de uma “pena medicinal”, com o objetivo de levar o pecador ao arrependimento e à ideia de que a pena não deve servir para destruição do condenado, senão para seu melhoramento (2014, versão digital).

Fica assim evidenciado, a inegável influência do direito canônico na evolução da prisão custódia, para a prisão como sanção penal.

O século XVIII é um marco para o surgimento da prisão como sanção penal como bem afirma Lopes Jr (2014, versão digital, p.29) ao dizer que “somente no século XVIII surge a privação de liberdade como pena, e apenas no século XIX a pena de prisão converte-se na principal das penas, substituindo progressivamente as demais”. Temos assim a partir do século XVIII uma mudança no objetivo da prisão que passa a ter caráter punitivo, tendo como principal fator a influência religiosa, com o surgimento da prisão eclesiástica.

  1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PRISÃO CAUTELAR.

Ao abordar determinado tema, se faz importante a análise dos seus princípios norteadores, sob pena de tornar desconexo e infrutífera tal abordagem. Sendo assim será analisado alguns princípios que são de suma importância para esta temática, dos quais podem ser citados o princípio da jurisdicionalidade e motivação, provisoriedade, excepcionalidade, e proporcionalidade, princípios que serão comentados à seguir.

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2.1 JURISDICIONALIDADE E MOTIVAÇÃO

De acordo com tal princípio, só deve ocorrer a privação da liberdade ainda que de cunho cautelar, após decisão judicial fundamentada (LOPES JUNIOR, 2014), tendo previsão constitucional no art. , LXI da CF.

A prisão em flagrante revela-se como exceção a este princípio. Para Lopes Jr:

A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, uma precária detenção, que pode ser feita por qualquer pessoa do povo ou autoridade policial. Neste caso, o controle jurisdicional se dá em momento imediatamente posterior, com o juiz homologando ou relaxando a prisão e, a continuação, decretando a prisão preventiva ou concedendo a liberdade provisória (2016, versão digital).

No mesmo sentido argumenta Avena ao tratar da natureza jurídica da prisão em flagrante:

Buscando explicar a natureza jurídica da prisão em flagrante nesse intervalo, correntes opostas surgiram na doutrina, alguns compreendendo tratar-se de uma cautelar provisória ou efêmera, subsistente apenas até o momento em que o juiz receber o auto de prisão em flagrante, já que, nessa ocasião, obriga-se ele a adotar uma das providências rotuladas no art. 310 do CPP; e outros, ao contrário, vislumbrando o flagrante, no referido interregno, como uma forma de prisão precautelar, com duração limitada no tempo a um acontecimento previsto em lei que, no caso, é o recebimento do respectivo auto de prisão pelo juiz e subsequente adoção das medidas consagradas no art. 310, entre as quais se encontra a prisão preventiva – esta com natureza de prisão cautelar. Trata-se da posição que adotamos (2014, versão digital).

Seguindo a ideia da nomenclatura do princípio supracitado, vislumbra-se com nitidez a obrigatoriedade de que a prisão temporária ou preventiva seja decretada por quem tenha jurisdição e essa decisão seja fundamentada como bem afirma Nucci (2014, versão digital) ao dizer que: “a regra, pois, é que a prisão, no Brasil, deve basear-se em decisão de magistrado competente, devidamente motivada e reduzida a escrito, ou necessita decorrer de flagrante delito, neste caso cabendo a qualquer do povo a sua concretização.” observando-se os requisitos exigidos por lei para o cabimento de tal medida e observando-se também a sua excepcionalidade frente às medidas cautelares diversas da prisão trazidas pela lei 12.403/2011.

Ainda sobre o princípio supracitado, Lima se posiciona dizendo:

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Em face desses dispositivos, depreende-se que a restrição ao direito de liberdade do acusado deve resultar não simplesmente de uma ordem judicial, mas de um provimento resultante de um procedimento qualificado por garantias mínimas, como a independência e a imparcialidade do juiz, o contraditório e a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, a publicidade e, sobretudo nessa matéria, a obrigatoriedade de motivação (jurisdicionalidade em sentido estrito) (2016, versão digital).

Percebe-se assim que tratando-se de decretação de prisão provisória faz-se obrigatório a observância de motivação na decisão proferida pelo estado juiz.

2.2 PROVISORIEDADE

Princípio umbilicalmente ligado ao tempo que é um divisor de águas para distinguir a prisão cautelar de caráter eminentemente provisório, da prisão pena (LOPES JR., 2016). Por este princípio a aplicação da medida cautelar deve ser dimensionada de acordo com o que requer as circunstâncias de cada momento, devendo ser adequada de acordo com as mudanças que sobrevenham ao caso, como afirma Avena (2014, versão digital) ao dizer: “Como se vê do art. 282, I, do CPP, norteia a aplicação das medidas cautelares a necessidade. Daí se infere que deve elas vigorar apenas enquanto perdurar a situação de urgência que justificou sua decretação.” Sendo assim, pode o juiz extinguir a medida cautelar, aplicar uma medida mais branda, ou dependendo das mudanças que permeiam a situação, aplicar uma medida cautelar mais gravosa, podendo inclusive cumula-las.

2.3 EXCEPCIONALIDADE

Observa-se por este princípio a ultima ratio da prisão cautelar, tendo em vista a diversidade de medidas cautelares diversas da prisão que deve ser primordialmente aplicada, e só quando esgotadas todas as possibilidades de aplicação destas, deve-se então ser aplicada aquela, lembrando-se sempre da extrema necessidade que deve ser vislumbrada na excepcional prisão cautelar.

Percebe-se na leitura do art. 282, § 4º e § 6º do CPP a imposição de observância da excepcionalidade e da aplicação da prisão cautelar como última ratio no sistema vigente, devendo-se observar a possibilidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP e só com a constatação de ineficácia destas, recorrer à medida

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mais drástica qual seja a prisão cautelar. Tratando do tema Lopes Jr (2014, versão digital) diz: “portanto, prisão preventiva somente quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, aplicadas de forma isolada ou cumulativa.” Dessa forma é imperiosa a observância da excepcionalidade da prisão cautelar em qualquer circunstância e o exaurimento das medidas diversas para só então ser aplicada a medida extrema qual seja a prisão que precede a sentença condenatória com trânsito em julgado.

2.4 PROPORCIONALIDADE

Princípio consagrado no ordenamento jurídico pátrio, servindo como ponto de equilíbrio para os interesses que se chocam quando tratamos do direito à liberdade que é inerente a todo indivíduo como expressão da dignidade humana, e a reprimenda do Estado contra práticas delituosas quando este exerce o direito de punir, como afirma Lopes Jr. (2014, versão digital) quando diz que “as medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos.”

O princípio da proporcionalidade deve orientar o juiz no caso concreto, evitando que a medida cautelar a ser aplicada, antecipe a pena e viole a presunção de inocência (LOPES JR., 2014), buscando sempre a aplicação da medida menos onerosa ao indivíduo, tendo em vista que a presunção deve ser de inocência e não de culpa sob pena de estar colocando-se em risco, não só a garantia de liberdade, mas, muito mais que isto, a dignidade da pessoa humana a qual se funda a Constituição Federal de 1988. Para Lima (2016, versão digital), “em sede processual penal, o poder público não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da proporcionalidade.” Daí podemos retirar a ideia da prisão cautelar como última ratio, tendo em vista a desproporcionalidade da decretação de prisão provisória, estando pendente a análise de aplicação de outra medida diversa da prisão que possa suprir a necessidade de medida cautelar.

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  1. DAS PRISÕES CAUTELARES EM ESPÉCIE

Das as modalidades de prisão disciplinadas pelo ordenamento jurídico pátrio, as mais importantes são, a prisão penal e a prisão cautelar, ambas com previsão constitucional. Dessas duas modalidades de prisão, temos a prisão cautelar com suas espécies quais sejam a prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva.

Com previsão no art. , LXI da CF/1988 e no art. 301 do CPP, pode haver a prisão em flagrante quando está sendo executada a infração penal, quando consumada a sua execução, quando após o cometimento da infração penal o agente seja perseguido pela autoridade policial, pelo ofendo ou por qualquer do povo e logo em seguida ao cometimento da infração penal seja o agente encontrado com instrumentos, armas, objetos ou papeis que o faça presumidamente autor da infração. São essas as hipóteses elencadas pelo art. 302 do CPP e seus incisos. Renato Brasileiro (2016, versão digital) argumenta que “Em linguagem jurídica, flagrante seria uma característica do delito, é a infração que está queimando, ou seja, que está sendo cometida ou acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime.” Távora (2016, versão digital) traz um conceito de prisão em flagrante dizendo que “Flagrante é o delito que ainda “queima,” ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.” Portanto não há possibilidade de flagrante, sem que haja um contato visual por testemunha ou a posse de objetos pelo autor da infração penal, para que se tenha a clareza de sua autoria.

A prisão temporária por sua vez, tem previsão legal na Lei n. 7.960/89, pouco mais de um ano após a promulgação da Constituição Federal de 1988 quando foram suprimidos alguns poderes da polícia judiciária que até então possuía o arbítrio de prender para averiguação ou identificação de suspeitos, sem haver um controle jurisdicional, prática essa totalmente incompatível com a nova ordem constitucional que entrou em conflito com uma cultura policial arbitrária que adotava como prática comum a disposição do investigado através do tolhimento de sua liberdade, tendo em vista ser ele mesmo o principal meio de se provar o delito a ele imputado (LOPES JR., 2014).

Diferente da prisão preventiva, a prisão temporária, encontra-se sob um controle temporal que a torna previsível e acentua a sua provisoriedade, tendo previsão legal o seu termo, como dispõe o art. caput, § 7º, da Lei n. 7.960/89:

Art. 2º: A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação

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da autoridade policial ou de requerimento do ministério público, e terá o prazo de cinco dias, prorrogado por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

§ 7º: Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva (BRASIL, 1989).

A lei 8072/90, no § 4º do artigo , também prevê um limite temporal para prisão temporária nos crimes hediondos, que é de trinta dias podendo ser prorrogado por igual período, havendo extrema e comprovada necessidade.

A cautelaridade da prisão temporária é voltada para investigação, não podendo coexistir com o processo, diferente da prisão preventiva que pode ser decretada na fase investigativa ou processual (LOPES JR., 2016).

A prisão preventiva será analisada mais detidamente logo adiante, tendo em vista a sua importância na relação da prisão cautelar com o encarceramento em massa que se perpetua no Brasil.

  1. PRISÃO PREVENTIVA.

4.1 CONCEITO

Espécie de prisão cautelar, que diferente da prisão temporária pode ser decretada na fase de investigação ou no curso do processo, sendo possível a sua decretação mesmo na fase recursal, estando presente os requisitos de admissibilidade, a prisão preventiva tem diversos conceitos criados pela doutrina processualista. Távora (2016, versão digital) traz o conceito de prisão preventiva dizendo que “É a prisão de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante toda persecução penal, leia-se, durante o inquérito policial e na fase processual.” Para Lima a prisão preventiva:

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do ministério público, do querelante ou do assistente, qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319) (2016, versão digital).

Dentre outros conceitos que podem ser citados, vale o de Nucci (2016, versão digital), para quem a prisão preventiva “Trata-se de uma medida cautelar de constrição à

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liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei.”

Para Ferrajoli a prisão cautelar está intensamente ligada ao princípio da presunção de inocência e anda na contramão do processo acusatório, o texto abaixo descreve como pensa o autor:

A história da detenção cautelar do imputado no transcurso do processo está estritamente conectado com a do princípio da presunção de inocência: na medida e nos limites em que a primeira foi sendo cada vez mais admitida e praticada, seguiram-se de perto os desenvolvimentos teóricos e normativos do segundo. Desse modo, ocorreu que enquanto em Roma, após experiências alternadas, chegou-se a proibir por completo a prisão preventiva, na Idade Média, com o desenvolvimento do procedimento inquisitório, ela se tornou o pressuposto ordinário da instrução, baseada essencialmente na disponibilidade do corpo do acusado como meio de obter a confissão per tormenta. E só voltou a ser estigmatizada com o Iluminismo, concomitantemente à reafirmação do princípio “nulla pena, nulla culpa sine judicio” e à redescoberta do processo acusatório (FERRAJOLLE, 2002, p.442).

Nesse prisma, faz-se necessário uma leitura processual penal sob a ótica constitucional acusatória, para que se amenize o ranço do sistema inquisitório que permeia o Código de Processo Penal brasileiro (TÁVORA, 2016). A interpretação da prisão cautelar em conformidade com os ditames constitucionais, seja qual for sua modalidade, faz-se de extrema necessidade, evitando-se uma descaracterização do sistema acusatório adotado pela Constituição federal de 1988.

4.2 A PRISÃO PREVENTIVA À LUZ DO GARANTISMO CONSTITUCIONAL

As garantias constitucionais quanto à constrição da liberdade pessoal, encontram-se expressas nos incisos LXI a LXVI do art. da Constituição Federal de 1988, trazendo ao processo penal contornos garantistas que deve ser observado pela legislação processual vigente, tendo em vista sua finalidade protetiva dos direitos fundamentais previstos no arcabouço constitucional que delineia o Estado Democrático de Direito.

Interessante observação faz Ada Pellegrini Grinover (1972, p.12) ao dizer que “Todo o direito processual, portanto, como ramo de direito público, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional.” Portanto, o código de processo penal que disciplina a prisão preventiva, mesmo tendo sido editado sob os ditames da Constituição de 1937 e vigendo até os dias atuais, se faz mister a sua interpretação segundo a égide constitucional de 1988, cujas bases estão fincadas na dignidade da pessoa

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humana e traz como direito fundamental, dentre outros, a liberdade pessoal que está naturalmente incorporada entre os bens mais preciosos do ser humano, ainda antes da tutela constitucional. E é exatamente para consolidar dentro do Código de Processo Penal, os contornos protetivos da liberdade pessoal trazidos pela ordem constitucional de 1988, que surgiu a lei 12.403/2011, disciplinando a prisão processual, dando-lhe condão de utilidade persecutória e traçando limites mais próximos do garantismo constitucional que deve estar inserido no Processo Penal pátrio.

O art. , caput, da Constituição Federal, dá ênfase à inviolabilidade à vida, liberdade, dentre outros direitos fundamentais. Para a efetivação da proteção desses direitos, utiliza-se de princípios constitucionais como, devido processo legal, não culpabilidade, contraditório e ampla defesa e tantos outros que se fazem imprescindíveis no direito processual penal de qualquer Estado Democrático de Direito, e como irradiação desses princípios, se faz necessário a criação de regras processuais que reflitam um processo penal constitucionalizado, de outra forma não há que se falar em Estado Democrático de Direito, tendo em vista ser o processo, mecanismo de proteção de todos os direitos individuais constados na Constituição Federal.

A prisão preventiva por sua vez, encontra guarida na Constituição Federal e legislação infraconstitucional, porém, devem ser rigorosamente respeitados os limites traçados pela ordem constitucional que se repetem na legislação infraconstitucional, que impõem como regra a liberdade, protegida pelo princípio da presunção de inocência (ou não culpabilidade), princípio do devido processo legal, dentre outros que formam uma barreira de contenção do arbítrio estatal e criam uma linha tênue que separa a prisão preventiva, de uma flagrante violação à Constituição, caso ultrapassado tais limites. Mesmo havendo previsão legal para uma possível prisão antes de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, previsão esta que levanta questionamentos doutrinários acerca de um sistema processual penal acusatório constitucionalmente legitimado, mas, viciado em suas raízes por práticas do sistema inquisitivo, como bem ressalta Ferrajoli em defesa da teoria do garantismo penal:

A pergunta que devemos tornar a levantar é então se a custódia preventiva é realmente uma “injustiça necessária”, como pensava Carrara, ou se, ao invés,

  • apenas o produto de uma concepção inquisitória de processo que deseja ver o acusado em condição de inferioridade em relação à acusação, imediatamente sujeito à pena exemplar e, acima de tudo, não obstante as virtuosas proclamações em contrário, presumido culpado. Essa pergunta deve ser enfrentada antes de tudo do ponto de vista externo, prescindindo-se do que diz a Constituição, e portanto sem submeter-se à falácia, até agora habitual em

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nossa cultura jurídica, segundo a qual aquilo que por hipótese a Constituição admite é justo e incontestável. E deve ser enfrentada, em segundo lugar, do ponto de vista interno ou constitucional, comparando a custódia preventiva não somente com a presunção de não culpabilidade, mas também com o conjunto de outras garantias penais e processuais estabelecidas pela constituição e diretamente ou indiretamente por ela violadas (FERRAJOLI, 2002, p.446).

Se faz necessária a observância rigorosa dos elementos trazidos pela legislação constitucional e infraconstitucional que buscam impedir a relativização do caráter subsidiário e excepcionalíssimo da prisão preventiva, primordialmente introduzido como premissa do processo penal constitucionalizado e confirmado pelas mudanças trazidas pela lei 12.403/2011 ao Código de Processo Penal em seu art. 282, § 6º.

O modelo de processo traçado pela ordem constitucional de 1988, impõe a observância de garantias processuais e o respeito ao estado de inocência, o que deixa de ser verificado quando o Estado ultrapassa os limites da intervenção mínima na liberdade individual, fragilizando o Estado democrático de direito, o que ainda infelizmente pode ser observado no código de processo penal criado quatro décadas antes da Constituição de 1988 e que apesar dos remendos legislativos, criados na tentativa de aproxima-lo do novo modelo trazido pela ordem constitucional vigente, permanece inevitável a sucumbência da presunção de inocência frente ao clamor social e a necessidade de resposta premente à sociedade, encarcerando antes, para em momento posterior verificar-se a culpa, e se esta culpa pode concretamente levar o indivíduo ao encarceramento, maculando-se com essa prática a não culpabilidade, e secundarizando-se a liberdade pessoal. Neste sentido Lima dizendo que:

Tendo em conta a função cautelar que lhe é inerente – atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal – a prisão cautelar também não pode ser decretada para dar satisfação à sociedade, à opinião pública ou à mídia, sob pena de se desvirtuar sua natureza instrumental (LIMA, 2016, versão digital).

Lopes Jr assevera, ao dizer que:

Infelizmente as prisões cautelares acabaram sendo inseridas na dinâmica da urgência, desempenhado um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea. O simbólico da prisão imediata acaba sendo utilizado para construir uma (falsa) noção de “eficiência” do aparelho repressor estatal e da própria justiça (LOPES JR., 2016, versão digital).

Para o autor supra citado o problema da massificação das prisões cautelares ultrapassa o campo da legislação, sendo um problema cultural (LOPES JR., 2016).

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Tornou-se uma prática comum, a decretação de prisão preventiva, deixando manifesto a descaracterização da prisão cautelar como instrumento do processo e do caráter de excepcionalidade impresso pela lei 12.403/2011, afrontando a presunção de inocência, a liberdade pessoal, e por consequência, viciando o ato por inconstitucionalidade.

4.3. PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA E O FUMUS COMMISSI DELICTI

Existem pressupostos a serem observados para que seja permitida uma eventual decretação da prisão preventiva, sendo permitida apenas pelo juiz por decisão fundamentada.

Os pressupostos que devem ser observados para o deferimento da cautela processual são: materialidade e indícios suficientes de autoria, que dão suporte ao Fumus Commissi Delicti - fumaça da prática do delito, pressuposto que no processo civil denomina-se fumus boni Iuris (LOPES JR., 2016). Importante advertência faz Lopes Jr. (2014, saraivareader, p888), ao dizer que o fumus commissi delicti “É simétrico ao fumus boni iuris do processo civil, mas com ele não se confunde.”

A materialidade ou prova da existência do crime não permite dúvidas, é a prova concreta da prática do crime, como bem ressalta Nucci na tratativa do assunto dizendo que:

A prova da existência do crime é a certeza de que ocorreu uma infração penal, não se podendo determinar o recolhimento cautelar de uma pessoa, presumidamente inocente, quando há séria dúvida quanto à própria existência de evento típico (NUCCI, 2014, versão digital).

Quanto ao indício suficiente de autoria, embora não seja exigido que para a prisão preventiva se tenha conhecimento do autor da infração penal, mas tão somente indício que possa liga-lo ao cometimento do crime, não pode esse indício se sustentar apenas em uma possibilidade. Embora não seja exigido um juízo de certeza, faz-se sim, necessário a existência de probabilidade razoável (LOPES JR., 2014), e quando se confundem possibilidade e probabilidade, e não são raros os casos, relativiza-se a liberdade em detrimento do caráter excepcional da prisão antes de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado. São esses dois requisitos, materialidade e indício suficiente de autoria, em cumulatividade, que compõem o fumus commissi delicti

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Capez (2014, versão digital) ao destacar a imprescindibilidade de demonstração do fumus commissi delicti, aduz que “Trata-se da conhecida expressão fumus boni iuris, sendo imprescindível a demonstração da viabilidade da acusação.” Nucci (2016, versão digital) também ressalta a necessidade não apenas de indícios, mas, de que haja suficiência nesses indícios, ao dizer que “A lei utiliza a expressão suficiente para demonstrar não ser qualquer indício o demonstrador da autoria, mas aquele que se apresente convincente, sólido.” O certo é que deve-se elevar o grau de necessidade de uma análise mais proeminente dos pressupostos ensejadores da prisão preventiva, quais sejam a materialidade e indícios suficientes de autoria de onde se extrai o fumus commissi delicti, à importância da liberdade pessoal.

4.4 REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA, E O PERICULUM LIBERTATIS COMO SEU FUNDAMENTO.

O art. 312 do Código de Processo Penal, enumera alguns requisitos que fundamentam a decretação da prisão preventiva trazendo a seguinte redação:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, 1941).

São esses requisitos que constituem o periculum libertatis, sem o qual inexiste a possibilidade de prisão preventiva (LOPES JR., 2016), pois, restaria a necessidade de justa causa para a imposição da cautela.

O Periculum Libertatis consiste no perigo de manutenção da liberdade do sujeito passivo da persecução penal, fundamento da prisão preventiva equivalente no processo civil, ao periculum in mora.

Lopes Jr. (2016, versão digital), ao tratar do periculum libertatis diz que:

[...] pode-se considerar que o periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a instrução da lei penal.

Lima (2016, versão digital) também fala do periculum libertatis, afirmando que:

[...] em uma terminologia mais específica à prisão cautelar, utiliza-se a expressão periculum libertatis, a ser compreendida como o perigo concreto

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que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, o processo penal, a efetividade do direito penal ou a segurança social.

Nestes termos, percebe-se nítida exigibilidade de que a necessidade de aplicação da prisão preventiva esteja claramente demonstrada, não apenas pela prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, mas, que além desses pressupostos fique demonstrada a extrema necessidade do cerceamento preventivo pelo periculum libertatis consistente nos fundamentos constantes do art. 312 do CPP, os quais serão comentados mais detidamente logo adiante.

4.4.1 A CONTROVERTIDA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA COMO FUNDAMENTO DO PERICULUM LIBERTATIS

Como já mencionado, se faz necessário para a constituição do periculum libertatis, um dos requisitos constante do art. 312 do Código de Processo Penal, que em acúmulo com o fumus commissi delicti, autorizará a decretação da prisão preventiva.

Um desses requisitos é a garantia da ordem pública, que por sua vez, vem carregado de subjetividade e indefinição, o que tem sido motivo de discussão doutrinária acerca de seu conceito e aplicabilidade. Lopes Jr. (2014, versão digital), faz uma crítica a esse requisito dizendo que, “por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor diante de uma maleabilidade conceitual apavorante [...]”.

Dentre as divergências acerca de tal requisito, Avena (2014, versão digital), traz uma posição diferente do que defende o autor supracitado, ao dizer que:

Entende-se justificável a prisão preventiva para a garantia da ordem pública quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade, importar intranquilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinquir (AVENA, 2014, versão digital).

O problema é que tal entendimento não se compatibiliza com o princípio da não culpabilidade que se sustenta na inocência do indivíduo até a confirmação de sua autoria por uma sentença penal condenatória transitada em julgado. É contraditória no contexto constitucional brasileiro, a constrição da liberdade de alguém que presume-se legalmente inocente, em razão do medo que tem a sociedade, que o indivíduo volte a cometer crime.

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Quando ocorre essa situação, corre-se o risco de se estar diante de uma presunção de culpabilidade, o que nestes termos, torna a prisão preventiva desprovida do caráter de cautela que lhe é peculiar no processo penal.

Niccolitt (2011, p69) se posiciona no sentido de que:

[...] a prisão cautelar só é compatível com o princípio da presunção de inocência quando tem por objetivo a preservação do processo, pois do contrário transforma-se em antecipação de pena. O que tutela, ou deveria tutelar, a ordem pública (prevenção geral e específica) é a pena.

Para Nucci (2016, versão digital) “A garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente.” O entendimento do renomado autor, mesmo partilhando da corrente majoritária, data vênia, dissocia a prisão preventiva de sua finalidade precípua, qual seja a preservação da investigação e do processo.

Interessante comentário faz Tourinho Filho (2006, p.511) ao afirmar que “ordem pública é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para se decretar a preventiva, fazendo-se total abstração de que ela é uma coação cautelar, e sem cautelaridade não se admite à luz da Constituição prisão provisória.” Embora esta seja a corrente minoritária, se mostra mais harmônica com os princípios protetores da liberdade, pois, ainda que de fato a ordem pública deva ter tratamento e proteção especial, deve-se criar mecanismos condizentes com a ordem constitucional para a efetivação de tal proteção.

Sob o ponto de vista do caráter de cautela que tem a prisão provisória, torna-se inócua uma prisão preventiva com o periculum libertatis consistente na garantia da ordem pública, que por sua vez esteja baseada no clamor público movido por uma comoção social em decorrência da gravidade do crime (LOPES JR., 2014), pois tal medida cautelar deve ter como objetivo a proteção do processo, não tendo o condão de resposta à sociedade, restando para esse fim a prisão penal, respeitando-se o devido processo legal.

A busca pela tutela do processo deve estar pautada na preservação do princípio da presunção de inocência, e para tal não deve ser utilizada como subterfúgio para resguardar a credibilidade da justiça, responder ao clamor público, ou qualquer outro objetivo que seja incompatível com o caráter instrumental da medida a ser aplicada, seja a prisão preventiva como medida excepcional, seja qualquer outra medida cautelar diversa da prisão, pois a cautela processual penal não se presta à proteção da finalidade do processo, e sim, ao próprio processo como instrumento.

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  1. A APLICAÇÃO INDISCRIMINADA DA PRISÃO PREVENTIVA E SEUS EFEITOS NO SISTEMA CARCERÁRIO.

Dados sobre o sistema carcerário brasileiro, coletados em 2014 pelo Infopen, por si só, denunciam a cultura de encarceramento que se perpetua pela análise superficial por parte do Estado juiz, dos pressupostos e requisitos legais que legitimam a excepcionalíssima prisão preventiva, culminando consequentemente em um sistema carcerário inchado, desumano, inconstitucional, e injusto com a sociedade, na medida em que não cumpre o seus objetivos, que em um Estado democrático de direito, não é apenas de punir, mas, dentre outros, o de reintegração do indivíduo à sociedade.

Segundo dados do Infopen (2014), a população prisional é de 607.7311 encarcerados, com uma taxa de ocupação de 161 %, ou seja, o Brasil dispõe de uma superpopulação prisional com perspectiva de crescer ainda mais, tendo em vista o índice de violência crescente que a velha política de encarceramento não consegue conter.

Ainda segundo dados do Infopen (2014), 41% da população prisional é constituído por presos sem condenação, confirmando assim, a aplicação indiscriminada da prisão preventiva que deixa de ser exceção e passa a ser regra, sendo utilizada de forma indevida como instrumento de perpetuação do encarceramento banalizado, e de antecipação da pena.

Os números refletem bem a realidade da política de encarceramento em massa levada a cabo pelos órgãos de segurança pública e judiciário. Segundo o CNJ – Conselho Nacional de Justiça (2017), desde 14 de outubro de 2015, data em que foi implantada a audiência de custódia até 31 de março de 2017, foram realizadas 215.329 audiências de custódia, desse total, 54,63% resultou em prisão preventiva, ou seja, mais da metade dos casos. Isso prova que a cultura de encarceramento vivida no Brasil não permite a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão trazidas pela lei 12.403/2011, que hoje seria um mecanismo de desencarceramento mais eficaz se efetivamente aplicado.

Comparando-se dados do sistema prisional brasileiro sobre presos provisórios, com outros países como Estados Unidos, que tem, segundo dados fornecidos pelo Infopen

  1. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, o número de pessoas presas no sistema prisional e prisão domiciliar somam 711.463 presos.

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(2014), 20,40% da população prisional sem condenação, e Rússia com 17,90% de presos sem condenação, fica nítido o desarrazoado emprego da prisão cautelar como meio de controle social pelo sistema prisional brasileiro, o que é inadmissível em um Estado democrático de direito.

Dentre os vários problemas gerados pela banalização do aprisionamento provisório, encontra-se a superlotação no sistema carcerário, que além de ser uma flagrante violação à diversos preceitos constitucionais, gera gastos públicos astronômicos, levando em consideração por exemplo, relatório feito pela CPI- sistema carcerário brasileiro (MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, p. 159), segundo o qual a construção de uma vaga no sistema penitenciário custa aos cofres públicos em torno de 30 mil reais, valor que multiplicado pelo déficit de vagas que segundo o Infopen (2014) equivale a 231.062 vagas, encontra-se um montante de 6.931.860.000,00 R$ que devem ser gastos para saldar o déficit de vagas existente.

Levando em consideração relatório do Infopen (2014) em que quase 250.000 encarcerados são presos provisórios, chega-se à conclusão que a prisão provisória substituída pelas medidas cautelares diversas da prisão quando necessário sua aplicação, seria um divisor de águas na solução de diversos problemas que assolam o sistema prisional, como o déficit de vagas que chega a 231.062 vagas (2014), e os gastos com presos no sistema, que segundo a ministra Carmen Lúcia (O GLOBO, 2016), é de R$ 2,4 mil mensais por detento, enquanto é gasto com um estudante do ensino médio R$ 2,2 mil por ano, o que deixa nítida a inviabilidade da atual política de encarceramento e a necessidade da exploração de novos horizontes na busca da paz social.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os problemas vivenciados no sistema prisional é reflexo de uma política de segurança pública voltada ao encarceramento que tem resultado em violação de direitos fundamentais e em flagrante banalização do instituto da prisão cautelar, tendo em vista o número vultoso de presos sem condenação que se amontoam nas carceragens e contribuem efetivamente para o déficit carcerário que assombra o sistema prisional e para sua dispendiosa manutenção.

Só com a conjugação desses dois elementos, fumus commissi delict e periculum libertatis, é possível falar em excepcionalidade da prisão preventiva e aplica-la de fato como ultima ratio, confirmando assim a proteção da liberdade devida pelo Estado. Pelos

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dados já apresentados, percebe-se a negligência para com a análise de tais elementos que

se fazem necessários para a aplicação de tão drástica medida cautelar. Dessa forma, se

faz necessário para uma possível atenuação ou solução do problema, que se efetive a

aplicação das medidas cautelares diversas da prisão que além de instrumento de proteção

da investigação e do processo, deve servir como instrumento de desencarceramento, o

que pode resultar em redução da população prisional e desoneração do Estado.

Não se deve reconhecer a solidez das instituições de segurança pública e do poder

judiciário de um Estado Democrático de Direito em detrimento da liberdade que

permanece desde os primórdios com um valor incalculável, podendo ser considerada um

dos principais tentáculos da dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

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